Crédito do ICMS de materiais de uso ou consumo, energia e comunicação é adiado para 2033.

A Lei Kandir (Lei Complementar nº 87/1996) em seu artigo 33 previa a possibilidade de os contribuintes do ICMS terem direito ao crédito nas aquisições de mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento, energia elétrica e serviços de comunicação a partir de 1º de janeiro de 2020.

Atualmente, a legislação tributária permite apenas o creditamento do imposto estadual na situação em que a energia elétrica é utilizada no processo industrial, quando for objeto de operação de saída de energia elétrica ou quando o seu consumo resultar em operação de saída ou prestação para o exterior. Quanto aos serviços de comunicação, somente é possível se creditar do ICMS nas prestações de serviço da mesma natureza ou quando resultar em operação de saída para o exterior.

Ocorre que, no mês de dezembro de 2019, foi aprovada pelo Senado e pela Câmara Federal a prorrogação do direito ao crédito do ICMS nas aquisições de materiais de uso ou consumo, energia elétrica e serviços de comunicação para 2033, visando coincidir com o fim dos incentivos fiscais previstos na legislação tributária.

O Projeto de Lei Complementar nº 223/2019 foi encaminhado para sanção do Presidente da República em 18 de dezembro de 2019, sendo que, a publicação no Diário Oficial da Lei Complementar nº 171/2019 ocorreu em 30 de dezembro de 2019.

Contudo, de acordo com o princípio da anterioridade nonagesimal, previsto no artigo 150, inciso III, “c”, da Constituição Federal de 1988, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios cobrar tributo antes de decorridos 90 (noventa) dias da data em que tenha sido publicada a lei que instituiu o aumento.

Desde o ano de 1999 as prorrogações têm sido realizadas sempre na virada do ano, esquecendo-se o legislador de que a Emenda Constitucional nº 42/2003 introduziu o princípio da anterioridade nonagesimal.

Portanto, a alteração do artigo 33 da Lei Complementar nº 87/1996, além do princípio da anterioridade (art. 150, III, “b”, CF), também deve respeitar o princípio da anterioridade nonagesimal, para evitar a insegurança jurídica e surpresa ao contribuinte, tendo em vista a expectativa criada ao contribuinte, permitindo-o aproveitar os referidos créditos do ICMS, com base no princípio da não cumulatividade do ICMS.

Quanto à energia elétrica, permanece a possibilidade de aproveitamento do crédito do ICMS incidente sobre a entrada no estabelecimento quando for usada ou consumida no processo de industrialização.

Ainda, os estabelecimentos comercias ou prestadores de serviços podem pleitear judicialmente a redução da alíquota do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica para que esta seja equiparada à alíquota ordinária incidente sobre o comércio de mercadorias (em regra 18%), bem como a não incidência do ICMS sobre os valores cobrados a título de tarifas de uso de sistema de distribuição e transmissão de energia elétrica.